国家工作人员利用职务索要工作费用的行为如何定性

一、案情：
　　
　　孙某系含山县交通重点工程建设地方工作指挥部（以下简称指挥部）办公室负责日常工作副主任。2012年夏天，孙某找到安徽交通集团北沿江高速公司马巢段建设办公室（以下简称建设办）负责地方工作的副主任乔某，以指挥部一些工作费用难以解决为由，让建设办帮助解决，并建议通过加大高速公路某供电支线迁移改造工程预决算的方式来处理。乔某同意后，孙某又找到承包该工程的电力工程公司经理金某，让其在申报工程款时虚增16万元，用于解决指挥部的工作费用，金某表示同意。之后，孙某又将此情况告诉负责工程预算审计的杨某，让其在审计时不要将虚增的工程款核减。为此，2012年9月25日，建设办、指挥部、电力工程公司三方就某供电支线迁移改造工程补签了工程款协议书，约定工程款增至393308元。付款方式由指挥部先垫付给电力工程有限公司、再由建设办拨付给指挥部。
　　
　　2012年9月26日，指挥部将包括虚增的16万元在内的工程款垫付至电力工程公司。次日，电力工程公司将部分现金和现金支票合计16万元交给孙某。孙某没有将该款交给指挥部，且未告知指挥部其他成员，并陆续将该款用于个人消费和家庭开支。2013年11月份，孙某考虑收到的财物大部分是用现金支票支取的，感到不放心。于是，孙某让其妻子谷某于2013年11月28日从银行将16万元转至电力工程公司账户，并打电话给金某，让其付给现金。2013年12月4日金某从公司账户中取出现金，送至谷某私人开设的印刷厂办公室。孙某让谷某出具16万元借条，并让不知请的陶某签名落款。当天，此笔16万元现金存入谷某的银行账户。
　　
　　2014年4月份左右，纪委开展违反中央八项规定财务专项监督检查时，孙某向交通局主要负责人汇报约有30万元费用不好解决，并建议通过借款付利息的方式暂时处理以应付检查。2014年6月份，孙某借16万元现金给指挥部，并从会计处抽走约16万元不能入账的费用票据，其后不久孙某案发。
　　
　　二、审判：
　　
　　检察机关以孙某涉嫌受贿罪（含孙某的其他受贿行为）向审判机关提起公诉。一审审判机关审理后认为，孙某的该起行为构成私设小金库违纪行为。其理由是，首先，从16万元财物的具体属性来看。被告人虽然没有将套取的财物告诉指挥部其他成员，也没有向单位领导汇报，但该财物应属于建设办给指挥部解决工作费用的资金，是被告人应交账而未交账、一直处于其掌控之下的指挥部的财产。同时，被告人供述和辩解、一些证人证言证实指挥部存在小金库，也存在不能通过正常手续入账报销的工作费用。这种费用的解决，在现实中往往是通过这种渠道来解决的，故可将该财物视为单位小金库的资金。其次，从被告人的主观方面来看。被告人向建设办索要财物的主观目的是用来解决指挥部费用的，只是在拿到财物后的一定期间内，具有占有该财物的主观故意。最后，从被告人是否占有16万元财物来看。在本案案发前，被告人拿出该财物，从会计处换走不能入账的票据，且未与会计办理借款手续，故应认定被告人拿出该财物解决了指挥部不能入账的工作费用。因此，检察机关就该事实指控被告人构成索贿，证据不足，不予支持。
　　
　　一审判决后，检察机关认为一审审判机关就孙某的该起事实的判决认定错误，遂提出抗诉。二审审判机关审理后，作出维持原判决的裁定。
　　
　　三、评析：
　　
　　1、笔者不同意审判机关的意见，孙某的该起行为不应构成私设小金库违纪行为，而应构成犯罪。具体理由如下：
　　
　　根据有关规定，单位小金库是指违反法律法规及其他有关规定，应列入而未列入符合规定的单位账簿的各项资金（含有价证券）及其形成的资产。单位小金库资金来源的途径主要有三个方面：收入不记账、截留上交款项、虚列支出。一般来说，单位小金库只有本单位领导、相关人员、经办人知道和掌握，但也有的单位小金库只有一人知道。本案中，从表面来看，主观上，孙某在套取财物时的目的是用来解决指挥部不能入账工作费用的；客观上，在事隔一年多后，也确实将该财物用于此用途。孙某没有将套取财物告诉指挥部其他成员，也没有向单位主要负责人汇报，即使在案发前，单位任何人也不知道该财物，这似乎是一人知道的单位小金库违纪行为。
　　
　　但判断该案性质的关键是，孙某在套取财物后的客观行为。孙某在2012年9月份套取财物时的目的是用来解决指挥部不能入账工作费用的，但是在套取财物后的一年多时间里，直到指挥部约30万元费用不好解决时，孙某还没有将该财物拿出来用于此用途；即使到了2014年4月份纪委检查账目时，在当年6月份孙某才借给单位16万元现金以应付检查，而不是将套取的财物拿出来。可以看出，孙某在套取财物后主观上发生了变化，具有占有该财物的故意，客观上也实际占有了该财物。此外，孙某2014年6月份拿出16万元现金时，虽然未与会计办理借款手续，但是孙某也没有将从会计处抽走不能入账的票据予以销毁掉。按照一般惯例或常识来说，孙某抽走的票据最终在单位可以通过其他途径予以解决，因此孙某拿出16万元现金是借给单位的。因此，从孙某在套取财物后的客观行为来看，其行为不构成私设小金库违纪行为，而应构成犯罪。
　　
　　2、孙某的该起行为构成犯罪，那么构成何罪？主要有三种意见：
　　
　　第一种意见认为，孙某的该起行为构成受贿罪。孙某利用担任指挥部办公室副主任的职权及其所形成的便利条件，向建设办并通过电力工程公司索取16万元财物并占有该财物，是索贿行为。
　　
　　第二种意见认为，孙某的该起行为构成诈骗罪。孙某利用指挥部办公室副主任的工作便利，以非法占有为目的，采取隐瞒真相的手段，骗取了国家建设资金16万元，该行为符合诈骗罪的构成特征。
　　
　　第三种意见认为，孙某的该起行为构成贪污罪。孙某在担任指挥部办公室副主任期间，利用主管、管理、经手公共财物的职务便利，非法占有16万元公共财物，构成贪污罪。
　　
　　笔者同意第三种意见，即孙某的该起行为构成贪污罪。具体理由如下：
　　
　　（1）孙某的该起行为不构成受贿罪
　　
　　受贿罪中的索贿行为是国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的行为。本案中，孙某要求建设办帮助解决不能入账的工作费用，其要求具有主动性，并且从两单位关系来看，建设办涉及到该县的一些地方需要指挥部出面协调解决，指挥部对建设办具有一定的制约作用。因此，孙某的索取行为应当利用了其职权条件，否则不可能对建设办形成影响。
　　
　　但是，仅依据孙某利用职务便利索取财物还不能认定其构成受贿罪。首先，从主观方面来看，受贿罪中的行贿人与索贿人具有实现同一目标的故意，彼此具有意思联络。本案中，“行贿人”建设办和“索贿人”孙某在“索贿”时虽然存在针对同一目标的故意，即“行贿人”被索取财物和“索贿人”索取财物的指向都是指挥部，也就是帮助指挥部解决不能入账的工作费用，但不是指向“索贿人”孙某本人，因此，即使构罪也是单位受贿罪。那么，本案能否构成单位受贿罪。答案也是否定的，因为无论是单位受贿罪的索取贿赂形式还是收受贿赂形式都必须同时具备为他人谋取利益的要件。本案中，虽然孙某出于为单位谋取利益的目的，实施了索取财物行为，但是由于指挥部没有为建设办谋利的情形，所以不构成单位受贿罪。其次，从客观方面来看，受贿罪中的索取贿赂形式的手段是索取行为。本案中，孙某向建设办索取财物的指向是其单位而非其本人，为单位谋取利益并不意味着孙某一定会得到财物。虽然孙某最终获得财物，并将财物占为己有，但其占有行为与索取行为有本质区别，即孙某最终获得财物不是由于向建设办索取而得，而是后来实施了占有行为。因此，虽然孙某的该起行为外观上具有索贿的特征，但实质上并非要求建设办给其本人财物，所以不应构成索贿。
　　
　　（2）孙某的该起行为不构成诈骗罪
　　
　　诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取数额较大公私财物的行为；贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。诈骗罪与贪污罪都是以非法占有财物为目的，犯罪手段也有相同之处。本案中，孙某采取欺骗的手段，隐瞒其非法占有的意图，骗取建设办的国家建设资金。那么孙某的该起行为能否只是构成诈骗罪？
　　
　　首先，区别诈骗罪与贪污罪的关键不在于行为人的行为方式，而在于是否利用职务上的便利。贪污罪中的利用职务上的便利是指行为人利用其职务范围内的权力和地位所形成的主管、管理、经手、经营公共财物的有利条件。本案中，孙某是负责指挥部办公室日常工作的副主任，其通过建设办帮助套取国家建设资金后，本应将套取的财物上交给指挥部或用于解决指挥部难以入账的工作费用。然而，孙某却利用经手公共财物的权力，非法占有了该财物，所以，应当认定孙某利用的是职务上的便利。由此，孙某骗取公共财物的行为就不单纯是一种隐瞒真相的行为，而是与其职务上的便利密切相连，成为其构成职务犯罪的客观方面之一，因而孙某的该起行为不构成诈骗罪。再者，并非所有采用虚构事实或隐瞒事实真相的手段，骗取财物的行为都构成诈骗罪。从刑法的规定来看，贪污罪的客观要件中亦包括骗取手段，这实际上是不同罪名犯罪构成之间的交叉，刑法理论上称之为法条竞合。通说认为，对法条竞合的处理原则是，特别法优于普通法、特别条款优于普通条款、重法优于轻法。本案中，由于贪污罪对主体提出了特殊要求，可视为特别条款；同时，对孙某的犯罪行为以贪污罪处罚，要比以诈骗罪的处罚要重。所以，无论采用哪一种法条竞合的处理原则，都不能认定孙某的该起行为构成诈骗罪。
　　
　　（3）孙某的该起行为构成贪污罪
　　
　　首先，从财物的属性来分析，贪污罪与受贿罪、诈骗罪在构成要件中都规定了对财物的占有，但是贪污罪与受贿罪、诈骗罪的财物属性是不同的。贪污罪的犯罪对象仅限于公共财物，这里的公共财物是指行为人主管、管理、经手、经营的本单位公共财产；而受贿罪、诈骗罪的犯罪对象是他人财物，即既可以是私有财物也可是公共财物，这里的公共财物是行贿人、被诈骗对象所主管、管理、经手、经营的公共财产，不是行为人本单位的公共财物而是他单位的公共财物。本案中，判定孙某构成何罪的关键是，孙某套取16万元财物的归属，即该财物是建设办的公共财物，还是指挥部的公共财物。孙某套取的财物具有特殊性，在套取时，行为人孙某和建设办的意图都是指向指挥部。因此，在套取前，该财物是建设办的公共财物；在套取后，是指挥部的公共财物。虽然本案套取财物的途径不是合法的，但它并不影响该财物的归属。因此，应该认定套取后的16万元财物是指挥部的公共财物而非建设办的公共财物。
　　
　　其次，从孙某的客观行为来分析，其套取16万元财物后，本应将财物上交给单位或用于解决单位难以入账的工作费用，但是孙某却一直占有该财物，直到一年多后，单位有30万元难以入账的工作费用时，才借给单位16万元现金以应付纪委检查。因此，不能认定借给单位的16万元现金就是套取的16万元财物，这已充分表明孙某主观上具有私自占有套取16万元财物的意图。客观上，孙某利用担任指挥部副主任的职务便利，将其经手的单位财物应上交而不上交、应解决单位费用而不解决单位费用，属于贪污罪中的侵吞行为。虽然孙某持有本单位财物的行为不是合法的，但是并不影响对孙某侵吞行为的认定。因为侵吞的本质特征不在于行为人持有单位财物的行为是否合法，而在于行为人将其控制下的本单位财物非法转为己有。因此，本案中16万元财物虽然是孙某套取来的财物，但依然可成为孙某侵吞的对象。
　　
　　综上所述，孙某利用担任指挥部副主任的职务便利，以侵吞为手段，非法占有指挥部的16万元财物，其行为应当构成贪污罪。
　　
　　(作者：安徽省含山县检察院    赵玉奇)