最严广告法对李金斗、侯耀华们只能通报了之吗

　　2015年9月1日，被称为“史上最严”的新《广告法》正式实施了，日前，国家工商总局公布了2015年涉嫌违反《广告法》的十大典型案例。其中包括相声大师侯耀华、李金斗代言的虚假广告。然而，对于明星代言虚假广告，利用个人影响力，使大量消费者上当受骗，却只能通报了之吗?本文通过对新广告法相关规定的解读，分析探索明星代言虚假广告的法律规制。

　　

　　案件一：当事人河北信超企业管理咨询公司制作、发布“国宝十绝——中国十大传世名画”的广告，自行或委托广告代理，在多地电视媒体进行发布。其内容含有利用虚构的“由国际收藏家协会监制”、“限量发行”“中国梦文化惠民工程”夸大该书画为收藏品且具有较大升值空间，且宣称其书画是“免费赠送”消费者的事实。利用知名艺人侯耀华等人员进行涉嫌虚假宣传，提升自身产品影响力。经工商部门调查核实，所谓的“传世名画”只是浙江某工艺品厂生产的丝绸制印刷品。其行为误导消费者并进行虚假宣传。

　　

　　案件二：在“金斗寻宝”广告中使用绝对化用语：中国最有价值的五大文玩投资手串套组；中国第一套最昂贵的红木手串大全；世界前几位的顶级材质；中国第一套正规发行带有国家检测手串套组。该广告涉嫌虚假宣传：免费赠送，仅收取报关税及加工费1680元；虚构观众打进热线电话抢购中国五大投资手串的场景；以中国木材与制品流通委员会和北京国博文物鉴定中心的名义，联合推出放心收藏活动；将该手串套组与2014年奇楠沉香制手串及2012年香港泰珑手串拍卖价格作不科学的比较，暗示该手串升值空间大。该广告还宣传治疗疾病作用，称该手串套组中的紫檀对于呕吐和气喘等病症有一定的帮助。

　　

　　一、明星代言虚假广告泛滥的根源

　　

　　（一）商业利益的本能驱使

　　

　　明星代言可以增加消费者对品牌的信赖和关注，有为新产品提高知名度、打开市场的作用，也有为老产品做市场推广、扩大市场分额的功效，同时代言的明星还可获得不菲的商业回报。问题在于，有多少明星可以保证在拍广告之前就已经对其所要代言的商品进行了深入了解，或已经亲自试用并领略过该产品的功效了呢？据业内人士透露，明星们一般是不会亲身使用其代言产品的。但是，巨大的商业回报的诱惑，使明星们乐此不疲投身商品的广告宣传中。

　　

　　（二）大众媒体缺乏自律

　　

　　大众媒体主要是指报刊、电视、广播、网站等新闻媒体。在竞争日益激烈的市场经济中，一些新闻媒体为了扩大市场占有率，只注重经济效益，不考虑社会效益，频频发布明知虚假的广告。在利益驱动下，为了创收，媒体毫无准入原则地向各类虚假广告敞开大门，致使虚假广告畅通无阻、泛滥成灾。其中，违法违规的医疗、药品、保健食品广告数量之多，频率之高，令人瞠目结舌。加之目前立法对传媒机构的惩罚机制很不完善，导致大众媒体违法成本过低，他们放任虚假商业广告造成的不良后果，与代言明星一起来欺骗、误导消费者。

　　

　　（三）立法存在漏洞、监管体制不完善

　　

　　对于明星代言虚假广告应承担的法律责任，我国的立法存在漏洞。1995年实施的旧《广告法》，其中规定的广告责任主要有三种：行政责任、民事责任和刑事责任，而这几种责任主要是针对广告主、广告经营者和广告发布者设计、制作、发布的虚假广告，对有过错的广告代言人是否承担责任，广告法中没有涉及。立法存在漏洞、追究过错代言人法律责任无法可依，是近年来受损害消费者起诉广告代言明星案例最终败诉的原因。另外，国家对商业广告监管的体制不完善也是导致明星代言虚假广告泛滥的原因。

　　

　　二、国外立法经验的考察

　　

　　经过对国外明星代言法律规制的比较、分析，本文认为有以下几点值得借鉴：1.确保代言明星对产品亲身使用且受益过。如美国、加拿大的法律规定，广告代言行为性质是证言和担保的行为，代言人在广告代言过程中必须为其证言证词负有品质担保的义务，而且证言证词的内容必须真实。2.建立严格的预审制度。如加拿大、韩国的法律规定，加强广告发布前的审查程序，建立严格的预审制度，以此来降低虚假广告或者不符合法律规定条件的广告发布机率，严格预审制度的确立，是预防不合格广告的极好屏障。3.加大虚假广告代言人的违法成本。如法国、日本的法律规定，加强了明星代言的注意义务，如果明星代言的产品侵害了消费者的合法权益，明星会因此承受巨额赔偿、名誉扫地甚至遭受牢狱之灾。因此，加大虚假广告代言的违法成本，会有效遏制明星的虚假代言行为。

　　

　　三、新广告法实施后的规制

　　

　　（一）根据《广告法》第六十二条规定广告代言人有下列情形之一的，由工商行政管理部门没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款：1、违反本法第十六条第一款第四项规定，在医疗、药品、医疗器械广告中作推荐、证明的；2、违反本法第十八条第一款第五项规定，在保健食品广告中作推荐、证明的；3、违反本法第三十八条第一款规定，为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明的；4、明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的。

　　

　　在上述两个通报案件中，如何判断二人系明知或者应知，是对明星任性代言进行法律规制的关键。侯耀华、李金斗们，作为知名公众人物，就其生活圈子而言，消息来源与广告主提供的广告产品、信息应当由较之一般人更加直观、明了的认识。在以上两例广告中，所谓的“传世名画”只是浙江某工艺品厂生产的丝绸制印刷品，“中国最有价值的五大文玩投资手串套组”均属于子虚乌有，虚假宣传，应当认定为“应知”。作为公众人物的相声大师竟欣然代言，振振有词，丝毫没有对广大消费者应有的责任心。

　　

　　关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。关系消费者生命健康以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。

　　

　　通过加强对广告代言人的注意义务，要求明星代言广告时对广告产品进行试用，持审慎态度，避免单纯受利益驱动而忽视自身影响力可能导致大量消费者上当的不负责行为。

　　

　　（二）给大众媒体带上紧箍咒

　　

　　此前各大卫视、广播电台铺天盖地的各种虚假广告，如今不仅对虚假广告的广告主有了严格限制，对广播电台、电视台、报刊音像出版单位也戴上了紧箍咒。除对明星代言进行法律规制外，此次广告法修订还对大众媒体提出了要求，要求其对违法广告拒之门外。这一要求使得大众媒体在发布广告时多了一重审查义务，避免其收利益驱动沦为虚假广告的传声喇叭，在传播渠道上对虚假广告进行了限制。广播电台、电视台、报刊音像出版单位发布违法广告，或者以新闻报道形式变相发布广告，或者以介绍健康、养生知识等形式变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告，工商行政管理部门依照本法给予处罚的，应当通报新闻出版广电部门以及其他有关部门。新闻出版广电部门以及其他有关部门应当依法对负有责任的主管人员和直接责任人员给予处分；情节严重的，并可以暂停媒体的广告发布业务。

　　

　　（杜渭翠）