法官对单方私自录制的录音证据的效力分析

　　一、案情

　　

　　张某与王某是好朋友关系，2013年1月1日，王某以在外承包工程资金紧缺为由向张某借款50000元，因二人关系较好，双方处于信任，当时未写借据，王某承诺6个月偿还。6个月时间过后王某未归还，张某多次电话催要，王某以现无钱偿还为由推托，其间张某在与王某通话过程中为防止万一，便将双方通话情况进行了录音。后张某向人民法院提起诉讼，要求王某归还借款50000元。在庭审中，张某当庭用手机播放了一段通话录音，欲证明王某向其借款的事实。王某对该录音内容的真实性无异议，但认为该录音的取得是单方私自录制，其来源不符合法律规定，法庭对该录音不应当采信。

　　

　　二、分歧

　　

　　本案中，张某当庭用手机播放的通话录音，在讨论时，对该证据是否应予采信有二种不同意见：

　　

　　一种意见认为，张某单方私自进行通话录音，该录音来源不符合法律规定，不能作为证据使用，应不予采信。

　　

　　第二种意见认为，张某向法庭提供的双方的通话录音，王某对其真实性没有异议，张某的录制过程既未侵害王某或者他人的合法权益，也未违反法律禁止性规定，应予以采信。

　　

　　三、评析

　　

　　笔者同意第二种意见，理由如下：

　　

　　证据是否采信，首先要界定证据来源是否合法，即界定是违法证据或是合法证据，那就必须对“违法证据”进行准确的界定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条对违法证据的含义进行了明确规定：即“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”第七十条规定：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足反驳的相反证据的，人民法院应当确认其有证明力：……（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复印件；……”。

　　

　　因此，私自录制的录音证据要被予以采信，必须同时具备三个条件：第一，来源必须合法。如果录音证据的录制者采用了侵犯他人合法权益或者违反法律禁止性的规定，比如在其工作处所或者住所以窃听方式取得的录音资料，就属于违反法律禁止性规定取得的证据，不能作为诉讼证据使用；第二，录音证据未被剪接、剪辑或者伪造，内容未被篡改，前后连接紧密，具有客观真实性和连贯性；第三，对方未提出反驳或者反驳理由不成立。法院在把录音证据作为判案依据时，还要对录音证据是否有疑点进行审查。如果对方当事人对录音资料表示质疑，并提出充分的证据加以反驳，那么该录音证据便失去证明力。

　　

　　本案中，张某向法庭提供的其与王某的通话录音，与本案具有关联，而且王某对张某提交的通话录音的真实性无异议，虽然张某所录制的录音未经王某同意，属于偷录，但是该通话录音的取得既未侵害王某或者他人的合法权益，也未违反法律禁止性规定，王某仅以该通话录音未经其许可而认为不能作为证据使用的主张不能成立。因此，依法应对该录音证据予以采信。但该录音仅能证明张某与王某曾通过电话谈过有借款的事实，但不能以此证明王某与张某有50000元的借款事实。作为该事实还应结合其他证据综合判定。（周翠元）