为了妥善处理各类案件，保证法律适用上的规范统一，结合我院民事审判工作实际，现就当前民事审判实务中遇到的热点、难点问题进行梳理，并提出初步解决意见。 一、当前民事审判实务中应当注意的热点、难点问题 近年来，民事案件呈逐年上升趋势，新情况、新问
为了妥善处理各类案件，保证法律适用上的规范统一，结合我院民事审判工作实际，现就当前民事审判实务中遇到的热点、难点问题进行梳理，并提出初步解决意见。
一、当前民事审判实务中应当注意的热点、难点问题
近年来，民事案件呈逐年上升趋势，新情况、新问题不断出现，案件审理难度不断加大，民事审判任务日益繁重，对民事法官提出了更高更新的要求。特别是一系列法律法规和司法解释的颁布施行，需要民事法官不断加强业务学习，更新司法理念，提高办案能力。
（一）关于审理人身损害赔偿案件的问题
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》施行以来，对于人身损害赔偿案件的审理起到积极的指导作用，但在适用过程中也存在一些需要明确的问题。
1.雇佣关系与承揽关系的区分。两者之间最直接的区分在于雇佣是以直接提供劳务为目的，受雇人从事工作必须听从雇佣人的支配，承揽则是以完成工作成果为目的，承揽人在完成工作中具有独立性。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。反之，则应当认定为承揽。雇佣关系中雇主的责任为无过错责任，对雇员致人损害的承担替代责任，对雇员自身损害承担赔偿责任；承揽关系中定作人的责任则为过错责任，对承揽人致人损害和自身损害原则上不承担赔偿责任，只有在定作、指示或者选任上有过错的才承担赔偿责任。
2.建设工程施工合同与承揽合同的区分。建设工程施工合同是一类特殊的承揽合同，两者的不同之处主要在于建设工程施工合同中对于施工人的资质有特殊要求，而承揽合同则没有。一般认为二层以下的民房，面积不超过300平方米，造价在30万元以下的小型工程，对施工人的资质要求可以放宽，可按承揽合同对待。建设工程施工合同中，发包人对没有资质或没有安全生产条件的承包人所雇佣人员受到的损害，要与承包人承担连带赔偿责任。承揽合同中，定作人对承揽人所雇佣人员受到的损害，原则上不承担赔偿责任，如因定作、指示或者选任有过错的承担按份赔偿责任，一般不适用连带赔偿责任。
3.当事人自行达成协议的效力问题。当事人之间在损害发生后自行达成的协议属于民事合同，是当事人对自身权利义务的处分，对双方当事人具有约束力。原则上应尊重当事人之间达成的协议，这样有利于平息纷争，维护社会稳定。但人身损害赔偿法律关系因涉及人身权，与一般民事合同有所不同，应区分具体情况分别处理：
(1)如果当事人达成的协议中，已考虑到受害人全部赔偿项目，无显失公平的情形（数额差别不大），且已履行完毕，应确认协议的效力。
(2)如果当事人达成的协议中，未涉及受害人全部赔偿项目（有漏项，如残疾赔偿金等），则应在查明事实的基础上依法处理，此并非当事人之间达成的协议无效，而属于可变更或可撤销的情形之一。
4.法院判决赔偿数额与保险合同赔偿数额之间的关系。交通事故中的赔偿义务人以法院判决其对受害人承担的赔偿数额为依据向保险公司主张保险理赔的，如保险合同中明确约定按何种标准赔偿，则应按合同约定履行，不以法院判决的赔偿数额为准，如保险合同约定不明的，则可以按法院判决的赔偿数额来履行。
5.关于城镇、农村居民不同赔偿标准的适用问题。人身损害司法解释针对城镇居民和农村居民分别确定了不同的赔偿标准，这是考虑到当前我国城乡差别的实际情况而制定的，但从保护受害者利益出发，在两种标准存在交叉的情形下，可以按照“就高不就低”的原则确定具体的赔偿标准。对于农村居民按城镇居民标准进行赔偿的，应严格按照云高法[2009]147号云南省高级人民法院关于印发《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的会议纪要》的通知第四条中的第11条执行，即农村居民能够提交其在城镇的合法暂住证明，在城镇有相对固定的工作和收入，连续居住、生活满一年以上的，才可以按照城镇居民标准计算损害赔偿数额。对于城乡结合部或“城中村”的农村居民，尢其是街道办事处辖区内的农民，在司法实践中，对其适用何种标准，争议较大。一种观点认为，全部按照城镇居民标准计算损害赔偿数额；另一种观点认为，在社区居委会辖区内的农民，或者当地政府为了扩增城市人口，由农业户口转为非农户口的，才能按照城镇居民标准计算损害赔偿数额。
我们认为后一种观点比较切合实际，因为与街道办事处相邻的乡镇，有的村落只隔着一条河、一座山、一条路、一堵墙，因适用标准不同而相差几十万元，让人难以理解，老百姓也无法接受。
6、刑事诉讼结束后，当事人另行提起民事诉讼的裁判问题。受害人或者受害人的近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，在刑事案件审结后，另行提起民事诉讼，案件交由民事审判庭进行审理的，仍应按照刑事附带民事诉讼的赔偿范围和标准进行裁决。当然，在不违反自愿、合法原则的前提下，经法院主持调解达成赔偿协议的，不受此限制。这里的刑事诉讼是广义的，包括公安机关的侦查阶段、人民检察院的批捕或审查起诉阶段、人民法院的审理阶段。
7、夫妻关系存续期间，配偶一方起诉对方要求赔偿，是否支持的问题。根据《婚姻法》的立法精神，配偶一方向对方提出侵权赔偿，须以离婚为前提。
（二）关于审理劳动争议案件的问题。
与一般民事案件相比，劳动争议案件在审理程序和适用法律方面都有其特殊之处，审理此类案件既要注意对劳动者合法权益的特殊保护，又要注意衡平劳动者与用人单位之间的利益，从而保障劳动关系的健康和谐发展。
1.关于雇佣关系与事实劳动关系的区分。雇佣一般是指根据当事人的约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的契约。雇佣关系分为广义的雇佣关系和狭义的雇佣关系。广义的雇佣关系包括人事关系、劳动关系以及劳务关系中的各种雇佣情况，狭义的雇佣关系仅指劳务关系，不包括人事关系和劳动关系。事实劳动关系的确认可以参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中的有关规定，一旦形成事实劳动关系，双方之间的权利义务关系即受《劳动法》及相关法律规定的调整和约束。劳动关系中对用工主体和劳动者的资格均有要求，用工主体包括企业、个体经济组织以及国家机关、事业组织、社会团体，劳动者应为年满16周岁有劳动能力的自然人，对于年满60周岁的自然人因已达法定退休年龄，一般也不能与用工主体之间建立劳动关系。雇佣关系中对主体资格方面没有特别要求，一般不能划归劳动关系或人事关系的，都可划归雇佣关系，如家庭或个人与家政服务人员之间的关系，个体工匠与帮工、学徒之间的关系，农村承包经营户与受雇人之间的关系，车主与受雇司机之间的关系，均为雇佣关系，受一般民事法律法规的调整，不受劳动法律法规的调整。
2.委托代理关系与劳动关系的区分。对于一些单位聘用业务员进行销售活动的，单位与业务员之间的关系应根据具体情况来确定，如单位与业务员之间没有人身依附性质，单位不对业务员进行具体管理，业务员只是赚取销售提成，双方之间没有其他的权利义务关系的，应认定为委托代理关系；如单位与业务员之间存在管理与被管理的关系，业务员的工资采取底薪加提成的计算办法，业务员可向单位借支、报销差旅费用的，应认定为劳动关系。
二、审判实践中法律适用方面存在的争议及需要统一的问题
1、精神损害赔偿的参考标准，支持与否的酌情理由。
2、离婚案件中，向被告送达诉讼材料后，被告长期外出打工，电话能打通，可当事人就是不到庭应诉，可否公告送达。
3、单位领导在职期间与单位之间的借款纠纷，是否属于人民法院管辖。
4、农户承包林地与宅基地之间的权利冲突纠纷，法院如何受理与审判。
5、调解案件中，当事人对承包到户的承包土地的自愿分割，法院是否应当确认。
6、村民小组和村民委员会拒绝将土地款分发到有争议的农户手中，农户起诉村民委员会和村民小组及其他争议农户，法院如何审理。
7、劳动争议案件中，劳动仲裁与法院一审的衔接。在仲裁委员会达成的调解协议违法，法院如何撤销仲裁调解书，如何列诉讼当事人。
8、因职业病导致劳动争议案件的举证规则及审判。
9、以公司的项目部名义发生的民事纠纷案的审理，项目部的法律地位及授权关系审查，项目部与公司是代理还是代表关系。
10.对于送达难的问题，我们在近一年的送达过程中，被告既非下落不明，也有固定居所，但找不到其本人的案件所占比重很大，能否使用张贴公告的方式送达、具体方式为由原告指认被告居所，在其房前或经常出入的地方张贴领取传票的公告，并拍照予以留存卷宗（将原告与公告拍在一起），来证实已完成送达。
11.对于被告真正下落不明的案件，在穷尽手段后进行登报公告的，如借贷关系无法确认，事实难以查清的，是否直接驳回原告诉讼请求。虽然（1991）《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第5条规定，对于被告下落不明的，借贷关系无法查明的，裁定中止诉讼。但该中止诉讼的意见与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定相矛盾，应以证据不足为由驳回原告的诉讼请求，而不应采取中止诉讼的方式。（宁彩功）
