我国刑法规定证人有如实作证的义务，不如实作证者将承担法律上的不利后果。刑事法律中，作证是公民的法定义务，但在特定情形下，一般各国法律基于职业关系（如律师、神父）、亲属关系（如夫妻、父子）、不得自证其罪、公共利益等原因赋予证人免于作证的权利
我国刑法规定证人有如实作证的义务，不如实作证者将承担法律上的不利后果。刑事法律中，作证是公民的法定义务，但在特定情形下，一般各国法律基于职业关系（如律师、神父）、亲属关系（如夫妻、父子）、不得自证其罪、公共利益等原因赋予证人免于作证的权利。本文，仅就其中的一种免证权——亲属免证权进行论述。
所谓不如实作证，既可能表现为积极地提供虚假证言，也可能表现为消极地拒绝作证。两种行为的法律后果存在差别：前者构成刑法中的伪证罪(《刑法》第305条)，后者则可能需要承受一定的程序性制裁，如强制到庭、训诫或者司法拘留(《刑事诉讼法》第188条第2款)。本来，仅就法律解释而言，被追诉者的亲属也具有证人资格'同样须就其了解的与案件有关的事实如实作证，亲属作伪证的，也成立伪证罪。但近年来，随着应重新建构刑事容隐制度的见解逐渐抬头，是否有必要修正刑法以将亲属排除在伪证罪的主体范围之外或至少减轻其处罚，以及是否应当赋予亲属以程序性免证权，都开始引起学界的关注。
根据我国《刑法》第305条的规定，伪证罪是指在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的行为。本罪的主体为刑事诉讼中的证人、鉴定人、记录人与翻译人。刑法并未将被追诉者的亲属排除在犯罪主体之外；同时，刑法也没有规定亲属伪证的减免处罚特例，即应对犯伪证罪的亲属施以通常的刑罚。
所谓容隐制度，是指对犯罪人的亲属为了犯罪人的利益而妨害司法的行为给予许可或加以宽恕的法律制度。我国古代法律中也曾有过与西方国家亲属免证权制度相类似的亲属容隐规定，而且曾经在清末改制和民国时期引进过该项制度，甚至在当今的港、澳、台地区依然保留着。从孔子的“父子相隐”观念起源到汉初“亲亲得相首匿”在法律上的正式确立，至唐律的“同居相隐”，经历代立法者对容隐制度的不断完善，绵延至明清，形成了颇具特色的比较完备的亲属证人证言规则系统：一是亲不为证；二是不得强迫亲属互证其罪；三是为亲者证处刑。现代刑事法律中的容隐制度，既包括实体法上的亲属相隐减免处罚制度，也包括程序法上的亲属免证权(也称拒绝作证权)制度。无论是实体性还是程序性容隐制度，都以尊重亲属情感、维护家庭和谐为旨趣；同时，在理论根据上，两者都可以经由刑法中的期待可能性理论得到合理解释。
一、从比较法视野观察二者之间的关系
从比较法的视野观察，大陆法系国家(地区)通常不但在程序法上赋予了一定范围内的亲属以拒绝作证权，并且在实体刑法上还规定了对妨害司法之亲属的减免处罚制度。实体性容隐制度的行为范围一般包括隐匿犯人、隐灭证据、伪造、变造或使用伪造、变造的证据等。从理论上讲，伪证有时属于广义的隐灭证据(对言词证据的隐灭)，有时则属于伪造证据(伪造言词证据)；但现实立法中容隐制度的行为范围是否也包括伪证，对作伪证的亲属是否也施以通常的刑罚，各国家和地区的态度并不一致。德国和意大利等国将亲属伪证与亲属实施的其他妨害司法行为一起纳入了容隐制度之内。日本和我国台湾地区的立法则区分了一般的隐灭、伪造证据等罪和伪证罪，并将伪证行为排除在容隐制度之外。英美法系在容隐制度的类型选择上与大陆法系存在重大差异，英美法系国家(地区)一般只在程序法中规定了有限范围内的亲属(通常限于配偶)免证权，而并未确立在大陆法系得到普遍承认的实体性容隐制度。这样，亲属的伪证行为也自然不可能得到实体法上的宽大处理。
二、亲属免证权与亲属伪证罪的关系
亲属免证权与亲属伪证罪的关系问题，国内学界几乎无人讨论。程序法学者大多主张建立亲属免证权制度，对实体刑法中的亲属伪证行为通常并不关心；实体法学者则习惯于简单地将伪证罪纳入容隐制度之内，或者排除在容隐制度之外，对如此选择的理由往往语焉不详。进言之，尽管学者们都声称自己的立法建议是以域外法制为参照，但对于法治发达国家(地区)在伪证罪立法上的不同态度，却又视而不见，避而不谈。法律移植之时，应当以何者为借鉴对象?其依据何在?在法律移植时必然要考虑到法律的本土适应性问题，如不加以区分的凭一时好恶“引进来”，难免造成法律的水土不服。
在笔者看来，作伪证系积极地提供虚假证言，在行为样态上属于作为，而拒绝作证仅为消极地保持沉默，在行为样态上属于不作为；尽管拒绝作证和作伪证都在一定程度上妨害了司法活动，阻碍了事实真相的查明，但是，伪证的负面影响明显强于消极拒证，故免除亲属的作证义务对司法利益的损害相对轻微，而宽恕亲属的伪证行为对司法利益的损害更为重大。容隐制度的具体设置说到底是一个价值权衡的问题，亲情人伦固然值得维护，但顺利推进诉讼以査明事实真相同样重要，并应当在价值冲突中具有足够的竞争力。目前我国处在发展的变革时期，各类社会矛盾在前期的高速发展中不断形成，当前经济发展速度逐步放缓，社会矛盾逐步显现，打击犯罪的形势仍不容乐观。因此，单独考虑通过亲属相容隐以维护各小家庭关系，而不对亲属作伪证行为予以惩处，对刑事诉讼的顺利、高效进行便难以保障。
三、制度建构的应然路径:基于价值权衡的进一步思考
当前，关于构建容隐制度的具体路径，学界存在如下争议。有人指出，容隐制度的建构应体现为实体刑法的改革，即将某些亲属排除在包庇、窝藏罪的主体范围之外。有人认为，容隐制度在现代刑事法律上主要体现为程序法意义的亲属拒证权，我国也应在《刑事诉讼法》中增加亲属免证权的规定。还有人提议，在现行刑法与刑事诉讼法中均应当增加容隐权的规定。在刑法中，主要涉及总则中的共同犯罪问题，分则中的窝藏、窝赃、销赃、伪证等犯罪；在刑事诉讼法上，容隐权表现为拒绝作证权。?无论是主张单一型路径还是主张复合型路径的学者，均没有真正揭示程序性亲属免证权与实体性容隐制度之间的联系，也没有充分关注两种不同形式的容隐制度在对于司法活动之妨害程度方面的重大差异，故未能对路径选择的合理性与适当性加以周全的说明。
窝藏及妨害作证、帮助伪造、毁灭证据等罪由于不涉及言词证据，与亲属免证权并不发生技术层面的直接联系，但伪证罪与亲属免证权均与亲属证人“不如实作证”的问题有关，两者之间存在密切的联动关系:免证权的设立是将亲属证人作为伪证罪的适格主体并施以通常处罚的必要前提；反之，如果诉讼法上没有规定免证权，就应当排除或减免对亲属伪证的处罚。以此为标准反省我国的现行立法，则不难发现其重大缺陷。我国的法律既未确立程序性亲属免证权，又未在伪证罪中规定亲属的减免处罚特例，更未将亲属排除在伪证罪的适格主体之外。必须率直地说，这种完全放弃对于人伦亲情的关照，无视伪证者选择适法行为之期待可能性的刑事法律制度，折射出一种过于强硬的国家主义和威权主义立场；在尊重与保障人权，建设社会主义和谐社会这些由官方意识形态所织就的当代语境中，固守此种立场已经显得越来越不合时宜，法律的修正势在必行。
本文主张通过在刑事诉讼法中正式确立亲属免证权，同时保持现行刑法关于伪证罪的规定对相关法律做出修正。在将来的刑事诉讼法中，应当明确赋予亲属以免证特权，(2)不仅因为亲属免证权具有价值上的高度必要性，也不仅因为其已为法治发达国家所公认，而且因为只有确立了免证权，才能正当地将亲属纳入伪证罪的处罚范围并适用通常的刑罚，从而在整体上减少刑事容隐法律体系对司法活动所造成的冲击。
（杜渭翠）
