案情 2014年4月15日晚19时许，失主张某在某县城农业银行自助服务区的取款机前办理业务时，将一部价值4750元的手机遗忘在取款机上，之后其又到旁边的存取款一体机上办理业务。随后，李某来到该取款机前办理业务，发现该手机，遂将手机拿走，据为己有。同年4月
案情
2014年4月15日晚19时许，失主张某在某县城农业银行自助服务区的取款机前办理业务时，将一部价值4750元的手机遗忘在取款机上，之后其又到旁边的存取款一体机上办理业务。随后，李某来到该取款机前办理业务，发现该手机，遂将手机拿走，据为己有。同年4月17日，李某获悉公安机关已查明本案，遂向公安机关投案，并交出了手机。
分歧
对本案的处理，对李某的行为定性问题，有两种意见：
第一种意见认为，李某的行为构成盗窃罪。张某的手机是放在离其不远的另外一台自动取款机上，应该还属于张某的控制范围之内，李某应当知道该手机是张某的，其秘密拿走就应以盗窃罪定罪处罚。
第二种意见认为，李某的行为不构成犯罪。首先李某的行为不构成盗窃罪，其主观方面没有盗窃的故意。另外其行为也不构成侵占罪，因为其不完全具备侵占罪的构成要件。
分析
笔者同意第二种意见。李某的行为不构成盗窃罪。《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定的盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。盗窃罪主观方面第一，行为人明确地意识到其盗窃行为的对象是他人所有或占有的财物；第二，对盗窃后果的预见。本案中，李某在主观方面没有盗窃的故意。自动取款机大厅，这是一个任何人都可以自由出入的公共场所，而手机是放在取款机上面，虽然事实上手机离被害人并不远，手机还处于被害人的控制之下，但是对于李某来说，其并没有意识到该手机是他人所有或者占有的，李某也辩解以为该手机是别人的遗忘物，在客观方面遂有了侵占的行为。根据主客观相统一的原则，李某主观上没有盗窃的故意，因此不构成盗窃罪。
（2）李某的行为不构成侵占罪。《中华人民共和国刑法》第二百七十条规定的侵占罪是指以非法占有为目的，将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。首先，该手机经鉴定价格为4750元，而云南省高级人民法院《关于正确认定九种侵犯财产犯罪案件数额与情节的暂行违规》关于侵占罪的数额的标准是8000元为“数额较大”，本案没有达到数额较大；第二，要有拒不交还的行为，而本案中公安机关介入调查之后，李某主动到公安机关把事情说清楚并把手机退还给被害人，所以，李某的行为也不构成侵占罪。
小启示
犯罪的三个基本特征是：刑事违法性、社会危害性、应受刑法处罚性，本案中虽有侵占的行为和主观目的，但经以上分析可以看出其并不具备刑事违法性，因此也就不具备应受刑法处罚性。所以，李某的行为不完全具备犯罪的三性，不构成犯罪。(马达琼)
