一、案情 2017年9月28日19时30分许，张某酒后与三人乘车来到王某商贸门口，张某下车后拉着王某说话，王某对张某不理会并让张某离开，张某不离开，认为王某态度不好，用拳头在王某的脸上打了两拳，打完后张某被人拉走。几分钟后，张某又来到王某商贸门口，将
一、案情
2017年9月28日19时30分许，张某酒后与三人乘车来到王某商贸门口，张某下车后拉着王某说话，王某对张某不理会并让张某离开，张某不离开，认为王某态度不好，用拳头在王某的脸上打了两拳，打完后张某被人拉走。几分钟后，张某又来到王某商贸门口，将其玻璃门踢坏。经鉴定，王某的左侧颧骨骨折，其损伤程度属轻伤二级。
二、分歧
对于本案中张某的行为应当如何定性，存在两种不同的意见：
第一种意见认为，张某的行为构成故意伤害罪。理由是：张某认为王某态度不好，其殴打行为属于“事出有因”，是有目的地对王某的身体实施了侵害，但并没有对社会公共秩序造成损害，行为不是随意殴打他人。因此，张某的行为符合故意伤害罪的构成要件，应以故意伤害罪论处。
第二种意见认为，张某的行为构成寻衅滋事罪。理由是：张某殴打行为属于“借故生非”，并致使王某轻伤。因此，张某的行为符合随意殴打型寻衅滋事罪的构成要件，应以寻衅滋事罪论处。
笔者同意第二种意见。
三、评析
（一）随意的判断
判断本案是构成故意伤害罪还是随意殴寻衅滋事罪的关键是看，张某的行为是否随意。随意既是一个客观构成要件要素，也是一个主观构成要件要素。从客观上来看，是指行为人的行为在客观上符合随意殴打的特征。从主观上来看，是指行为人主观上具有随意殴打的动机，也就是说行为人具有寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等目的。
1.客观随意的判断
司法实践中对于客观随意的判断主要有四个指标：一是事发起因：是否无事生非或借故生事；二是侵害对象：殴打的对象是否特定；三是事发地点：是否发生在公共场所；四是加害方式：是否使用特定的犯罪工具，是否殴打要害部位。
（1）事发起因。从事发起因上来看，随意殴打型寻衅滋事罪可以分为两种类型：无事生非和借故生非。根据两高《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，对于“行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非”的可以概括为“无事生非”，即事出无因、无缘无故殴打他人。对于“行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非”的可以概括为“借故生非”；对于“行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为寻衅滋事，但经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续实施前列行为，破坏社会秩序的除外”也可以纳入“借故生非”的范畴；“借故生非”，即行为人因一些偶发矛盾等借题发挥、小题大做殴打他人。
一般来说，对于无事生非随意殴打型寻衅滋事罪，能够形成共识，不难判断。但是对于借故生非随意殴打型寻衅滋事罪，容易与故意伤害罪产生混淆，难以判断，因为故意伤害案件殴打原因都是“事出有因”。判断借故生非随意殴打型寻衅滋事罪的关键是看，殴打的原因是否能被一般人所接受，也就是说从一般人看来引发双方发生矛盾的事由与殴打行为之间具有明显的不对称性时，就属于借故生非随意殴打型寻衅滋事罪。本案中，张某认为王某态度不好，就用拳头殴打王某，从一般人看来态度不好与殴打行为之间具有明显的不对称性，因此张某殴打王某的原因是属于“借故生非”。
（2）侵害对象。从侵害对象上来看，随意殴打型寻衅滋事罪可以分为两种类型：特定对象和不特定对象。一般来讲，侵害对象不特定的随意殴打型寻衅滋事罪比较容易认定，但是对于侵害对象特定的随意殴打型寻衅滋事罪，容易与故意伤害罪产生分歧意见，难以认定，因为故意伤害案件行为人都是针对特定人。对此类案件，可以采用“行为对象置换”方法进行判断，用一般人来置换行为对象，如果行为人也不会就此停止殴打，对行为对象的不加控制也说明了行为人殴打他人的随意性；如果行为人将不会继续进行殴打，说明了行为人对行为对象具有明确的伤害故意。本案中，张某殴打王某，即侵害对象特定。这时可用“行为对象置换”方法进行判断，即用一般人来置换王某，张某也不会就此停止殴打，说明了张某殴打他人的随意性。
（3）事发地点。从事发地点来看，随意殴打型寻衅滋事罪可以分为两种类型：公共场所和非公共场所。通常来说，对于在公共场所发生的随意殴打型寻衅滋事罪比较容易理解，但是对于在非公共场所发生的随意殴打型寻衅滋事罪，容易与故意伤害罪产生困惑，因为故意伤害案件行为人为实现其犯罪目的或增加其犯罪行为的隐蔽性以逃避司法追究，其对作案时间和场所的选择较为审慎，通常会在行人较少、不易被人发现的时间及地点实施伤害行为。这就需要从寻衅滋事罪保护法益来进行分析，寻衅滋事罪保护法益是社会公共秩序，而发生在公共场所只是寻衅滋事罪的一种表现形式。社会公共秩序并不一定只存在于公共场所，只要有人生活、交往的场所就会有社会公共秩序的存在，当然也包括公民的私人住宅。并且，在刑法第二百九十三条所列举寻衅滋事罪的四种表现形式中，只有第四种明确规定是发生在公共场所，前三种并没有规定发生的场所。本案中，事发地点是王某商贸门口，是属于公共场所，张某殴打行为破坏了公共场所秩序，对寻衅滋事罪保护法益造成了侵害。
（4）加害方式。加害方式主要包括犯罪工具的选择和殴打方式。随意殴打型寻衅滋事行为人在犯罪工具和殴打方式的选择上具有随意性。因行为人不以损害他人身体健康为主，且殴打行为具有即时性，故其选择工具多为就地取材或徒手作案，犯罪工具通常不特定；同时，行为人殴打他人的强度较弱，殴打的部位可能较多，但非要害部位。而故意伤害行为人在破坏他人肢体完整性或身体健康犯意支配下，通常会准备特定作案工具，且该工具往往具有一定杀伤功能；同时，行为人或殴打强度较大，或以殴打行为对象要害部位为主，具有明显的杀伤性特征。本案中，从张某用拳头在王某的脸上打了两拳等行为来看，张某在犯罪工具和殴打方式的选择上具有随意性。
总之，在对客观随意的指标进行分析时，要始终紧扣随意殴打型寻衅滋事罪的保护法益，即与社会公共秩序相关联的一般的非特定人的人身安全是否被侵害，来进行综合的认定。本案中，对与社会公共秩序相关联的一般的非特定人王某的人身安全造成了侵害。
2.主观随意的判断
司法实践中对于主观随意的判断主要有两个指标：一是犯罪目的：是否破坏社会公共秩序；二是犯罪动机：是否具有流氓动机。
（1）犯罪目的。随意殴打型寻衅滋事罪和故意伤害罪在主观上虽都是故意，但犯罪目的有重大差别。随意殴打型寻衅滋事罪的犯罪故意是指明知自己的殴打行为会破坏社会公共秩序，而希望或者放任此后果发生，其目的是破坏社会公共秩序，并不要求行为人追求或放任犯罪对象轻伤以上结果发生，即不以破坏他人肢体组织的完整性为主要目的。而故意伤害罪的犯罪故意是指明知自己的伤害行为会导致犯罪对象轻伤以上后果，而希望或者放任此后果发生，其目的是通过对他人身体实施有形或者无形的打击而损害他人肢体的完整性和身体健康。本案中，张某只用拳头在王某的脸上打了两拳，其目的是破坏社会公共秩序，并不追求或放任王某轻伤以上结果发生。
（2）犯罪动机。犯罪动机是随意殴打型寻衅滋事罪和故意伤害罪在主观方面的最大区别。寻衅滋事罪行为人主观上必须具有流氓动机，即具有寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，其本质特征在于公然藐视社会主流文化所确定的人与人之间日常交往中所必须遵循的行为规范。而故意伤害罪则无流氓动机要求，其犯罪动机因个案而不同，有报复、感情纠葛、经济纠纷等等。本案中，张某“借故生非”，其具有耍威风、逞强示狠等流氓动机。
总之，在对主观随意的指标进行分析时，要始终紧扣行为的即时性，因为行为的即时性体现了行为人的主观随意性。寻衅滋事案件行为人的殴打行为通常具有即时性，即行为人殴打他人往往系一时兴起、临时起意，通常不存在预谋过程或预谋过程极短，体现的是一种“想打就打”的主观特征。故意伤害案件行为人一般会进行事先预谋，确定作案时间、地点，选择作案工具等，随后实施伤害行为，显示了一个从犯意产生到犯罪预备，再到实施犯罪的过程，体现的是一种该不该实施、怎样实施伤害行为的主观特征。本案中，从张某的行为来看，体现了“想打就打”的主观特征。
（二）根据想象竞合犯的原则来处断
司法实践中，随意殴打型寻衅滋事罪与故意伤害罪均属于高发的犯罪，如何准确区分二者的定性，一直困扰着司法者。随意殴打型的寻衅滋事罪与故意伤害罪之间，并不是“非此即彼”的关系，更多的时候，二者之间存在交叉的情形，行为人的行为既符合寻衅滋事罪的构成要件，也符合故意伤害罪的构成要件，此时，应当根据想象竞合犯的处断原则，择一重罪处罚。这样，既走出了如何区分两罪的困境，又能做到罪责刑相适应，有效打击犯罪。
本案中，如果从“随意”难以断明张某的行为，也可以从张某殴打他人，致王某轻伤来看，张某的行为属于寻衅滋事罪与故意伤害罪的想象竞合犯。就本案的情况来看，张某的行为，应当在故意伤害罪三年以下有期徒刑、拘役或者管制的幅度内量刑，而寻衅滋事罪的量刑幅度为五年以下有期徒刑，后者为重罪，应按照寻衅滋事罪来定罪处罚。
综上，张某的行为应当构成寻衅滋事罪。
（安徽省含山县检察院：陈云平）
