温某诉于某、姚某、平安某分公司机动车交通事故责任纠纷一案 【基本案情】 原告温某诉被告于某、姚某、平安某分公司（以下简称平安某分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院作出(2017)陕7102民初112号民事判决书。被告平安某分公司不服该判决，向西安铁路
温某诉于某、姚某、平安某分公司机动车交通事故责任纠纷一案
【基本案情】
原告温某诉被告于某、姚某、平安某分公司（以下简称“平安某分公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，本院作出(2017)陕7102民初112号民事判决书。被告平安某分公司不服该判决，向西安铁路运输中级法院提起上诉，西安铁路运输中级法院作出（2018）陕71民终33号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。2014年3月30日6时30分许，被告于某驾驶小型轿车沿西安市丈八西路由东向西逆行至丈八西路与瞪羚二路十字东100米时，适逢被告姚某驾驶无牌照三轮摩托车载原告温某沿丈八西路由西向东行驶至此，两车相撞，致使三轮摩托车乘坐人即本案原告温某受伤，车辆受损，造成交通事故。事发后，原告被送往兵器工业五二一医院治疗，其伤情经该院诊断为：左胫腓骨开放性骨折伴皮肤软组织挫伤、左侧腓总神经挫伤、左侧头面部皮肤软组织挫裂伤术后，左膝前交叉韧带止点撕脱骨折。此次事故经西安市公安局交通警察支队高新大队认定于某负主要责任，姚某负次要责任，原告无责任。被告平安某分公司为于某驾驶的车辆承保机动车交通事故责任强制保险（以下简称“交强险”）和商业第三者责任保险（以下简称“商业险”）。后原告诉至西安铁路运输法院，西安铁路运输法院作出（2015）西铁民初字第00029号民事判决书，该判决已发生效力。因原告伤处始终未愈合，2016年8月10日，原告再次入院，经兵器工业五二一医院诊断为：左胫腓骨开放骨折术后感染、左腓骨骨折术后骨不连，于该院行左胫腓骨开放骨折术后感染扩创抗生素骨水泥植入+外固定架固定术、左胫腓骨开放骨折术后感染扩创术。同年11月1日，原告再次前往兵器工业五二一医院住院，行左胫骨骨折术后、胫骨骨缺损髂骨取骨植骨术。两次住院花费医疗费2.8万余元，又产生了误工费、护理费等损失，被告应予赔偿。诉讼请求：1.判令被告赔偿原告医疗费20395.67元、住院伙食补助费4000元、营养费2700元、护理费9000元、误工费18000元、交通费1010元，上述费用共计55105.67元；2.判令被告平安某分公司在保险限额内承担赔偿责任；3.本案诉讼费由被告承担。
被告于某辩称，其对事故事实及责任划分无异议。原告没有遵医嘱复查，导致伤情恶化，原告应当承担一部分责任，其他意见与被告平安某分公司一致。
被告姚某辩称，原告所述交通事故属实，其对事故责任划分无异议。（2015）西铁民初字第00029号民事判决书已经生效，法院认定原告的后续治疗费为8000元，原告主张的医疗费应包含在该8000元内，故应驳回原告的诉讼请求。原告距事故发生时隔2年后住院进行手术治疗，该手术系术后感染，并非本次交通事故导致，且原告未遵医嘱进行定期复查。
被告平安某分公司辩称，其公司对事故事实及责任划分无异议。事故车辆在其公司购买了交强险及限额为15万元的商业险（含不计免赔），其公司在原告第一次起诉后已经按照（2015）西铁民初字第00029号民事判决书向原告在商业险范围内赔偿66010.88元，交强险内赔偿52011.79元，于2015年12月1日向被告于某理赔其向伤者垫付的费用4493.93元，2018年7月18日其公司与被告姚某在法院调解处理姚某的损失共计2913.54元。故目前交强险医疗费用赔偿限额已使用完毕，死亡伤残赔偿限额剩余67388.21元，财产损失赔偿限额剩余600元，商业险剩余限额78581.65元。对于原告的各项损失其公司同意在保险剩余限额内承担合法合理的赔偿责任。原告主张的误工费在第一次诉讼时其公司已经赔偿至定残前一日，该项主张系重复主张，不应支持，诉讼费不属于保险范围，其公司不承担。
【查明事实】
2014年3月30日6时30分许，被告于某驾驶其所有的小型轿车沿西安市丈八西路由东向西逆行至丈八西路与瞪羚二路十字东100米时，适逢被告姚某驾驶无牌照三轮摩托车载温某沿丈八西路由西向东行驶至此，两车相撞，致使姚某、温某受伤，车辆受损，造成交通事故。此次事故经西安市公安局交通警察支队高新大队认定于某负主要责任，姚某负次要责任，原告无责任。事发后，原告被送往兵器工业五二一医院治疗，其伤情经该院诊断为：1.左胫腓骨开放性骨折伴皮肤软组织挫伤；2.左侧腓总神经挫伤；3.左侧头面部皮肤软组织挫裂伤术后；4.左膝前交叉韧带止点撕脱骨折；5.左侧腓骨骨折后畸形愈合。原告于该院行左胫腓骨开放性骨折清创探查骨折复位内固定血管神经肌腱修复皮瓣修复术等多项手术，后于同年5月23日出院。2014年8月25日，原告再次前往该院治疗，于该院行左胫腓骨开放性骨折术后髂骨取骨植骨术治疗，并于同年9月12日出院。原告伤情经鉴定构成两处十级伤残，其后续治疗费约需人民币8000元。该费用已由本院作出的（2015）西铁民初字第00029号民事判决书确定由被告向其进行赔偿，该判决现已生效。2016年8月10日，原告再次前往兵器工业五二一医院，其伤情经该院诊断为左胫腓骨开放骨折术后感染、左腓骨骨折术后骨不连，于该院行左胫腓骨开放骨折术后感染扩创抗生素骨水泥植入+外固定架固定术、左胫腓骨开放骨折术后感染扩创术，住院治疗26天。同年11月1日，原告再次前往兵器工业五二一医院住院，进行左胫骨骨折术后、胫骨骨缺损髂骨取骨植骨术，住院治疗14天。两次住院产生医疗费及换药费用共计28395.67元。另查明，陕AK788T号车在被告平安某分公司投保有交强险及限额为15万元的商业险（含不计免赔），交强险医疗费用赔偿限额已使用完毕，死亡伤残赔偿限额剩余67388.21元，财产损失赔偿限额剩余600元，商业险剩余限额78581.65元。
被告平安某分公司曾申请对原告2016年8月10日、2016年11月1日两次住院治情况与2014年3月30日交通事故的关联性进行鉴定。“鉴定意见”载明：被鉴定人温某2016年8月10日、2016年11月1日两次住院治疗情况与2014年3月30日交通事故之间存在直接因果关系。另“分析说明”中载明：本例患者术后未遵医嘱定期复查，未能及时掌握骨折愈合状况及后续治疗，对骨折的迁延愈合也有一定责任。西安铁路运输法院为被告平安某分公司做谈话笔录，征询是否需要原告未遵医嘱定期复查导致骨折的迁延愈合参与度进行鉴定，被告平安某分公司明确拒绝申请鉴定。
【案件焦点】
此案为原告治疗后骨不连，鉴定意见书中载明其未遵医嘱定期复查对病情恶化负有一定责任，且原告请求的误工费、护理费在西安铁路运输法院已处理过，再次主张是否合法，故主要焦点有两个：一是原告术后未遵医嘱定期复杂致使骨不连是否减轻被告的赔偿责任；二是原告请求的各项费用是否合理。
【法院裁判要旨】
西安铁路运输法院经审理认为：公民的健康权受法律保护。被告于某、姚某分别负此次事故的主、次要责任，被告于某驾驶的小型轿车在被告平安某分公司投保有交强险，故原告的合理损失应当由被告平安某分公司在交强险剩余限额内先行承担赔偿责任，如有不足，根据此次事故责任划分情况，由被告于某、姚某就原告的各项损失分别承担70%、30%的责任比例。因小型轿车在被告平安某分公司投保有商业险，故对被告于某向原告赔偿的部分应由平安某分公司在商业险剩余限额内予以赔付。西安铁路运输法院遂依照法律规定，判决被告平安某分公司赔偿原告各项损失共计45836.97元，判决被告姚某赔偿原告各项损失共计7858.7元。
一审宣判后，各方均未上诉。
【法官后语】
本案有两个难点，一是原告未遵医嘱定期复查导致骨不连是否减轻赔偿义务人的赔偿责任，二是原告的误工费及护理费已由法院处理过，再次请求是否重复主张。笔者认为，本案中，原告未遵医嘱定期复查导致骨不连仅是一般过失，不能减轻赔偿义务人的赔偿责任。原告的骨不连系新的情况出现，再次主张误工费及护理费并无不当，具体理由如下：
一、原告未遵医嘱定期复查致使骨折迁延愈合仅系分析说明，不是鉴定意见。鉴定意见书一般由“基本情况”、“基本案情”、“资料摘要”、“鉴定过程”、“分析说明”、“鉴定意见”、“附件”七个部分构成。本案中的鉴定意见书载明的鉴定意见为：被鉴定人温某2016年8月10日、2016年11月1日两次住院治疗情况与2014年3月30日交通事故之间存在直接因果关系。而原告未遵医嘱定期复查对其骨折的迁延愈合亦负一定责任仅系分析说明，而非鉴定意见。法院裁判的依据是鉴定意见书中的鉴定意见而非分析说明。
二、原告未遵医嘱定期复查致使骨折迁延逾期负有一定责任仅是一般过失，不能减轻被告的赔偿责任。被告平安某分公司一直坚持原告的一定责任至少为50%的责任，根据谁主张谁举证的规则，被告平安某分公司对此负有举证义务。被告平安某分公司拒绝申请对参与度进行鉴定，其应承担举证不能的后果。鉴定意见书载明原告后两次住院与交通事故且有直接因果关系。原告未遵医嘱定期复查应当认定为一般过失，很显然其不愿意病情恶化，致使其骨折的责任人为被告姚某及于某，此二人具有重大过失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定“……但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务的赔偿责任”。本案中原告只有一般过失，被告姚某及于某具有重大过失，因此，不能减轻三被告的赔偿责任。
三、原告骨不连系发生新的事实，其主张的误工费及护理费应当予以支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。据此，实务中将误工期限至多计算至定残日前一天。而在西安铁路运输院2015年处理时，已将原告误工期计算至其定残日前一天。但仅针对其原有骨折给予的误工期。按照一般人恢复情况，是合理合法的期限。骨不连系因多种原因导致的，与医疗水平、医疗器械、复查情况、营养情况、个人体质等均有关联。骨不连有二次骨折之称。此时原告的伤情恶化，其仍然需要继续休息，如对此种新情况的出现不支持误工费对其是不公平的也是不符合实际情况的。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十八条规定，裁判发生效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。因此，对于原告再次请求误工费既是合法的，亦是合理的，应予以支持。护理费的支持理由亦是如此。
作者简介：王敬锋，男，西安铁路运输法院民庭审判员，西北政法大学法学理论硕士研究生。
